夜间十一点，甲（行为人）在其居住的住宅小区建筑物边上的小块绿地上强制猥亵乙，从甲着手实施猥亵行为至结束，前后有两个电动车骑行人员从绿地旁道路经过，一人驾驶汽车短暂停留在绿地附近后离开。

《刑法》第二百三十六条第三款第（三）项、第二百三十七条第二款、第二百三十七条第三款第（二）项，分别将“在公共场所当众实施”规定为强奸罪、强制猥亵、 侮辱罪、猥亵儿童罪的加重处罚情节。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理性侵害未成年人刑事案件的意见》（2023年6月1日起施行，以下简称“《意见》”）第十八条规定，在校园、游泳馆、儿童游乐场、学生集体宿舍等公共场所对未成年人实施强奸、猥亵犯罪，只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，均可以依照刑法第二百三十六条第三款、第二百三十七条的规定，认定为在公共场所“当众”强奸、猥亵。

虽然《意见》是针对强奸、猥亵儿童而颁布的，但根据体系解释，应适用于所有强奸、猥亵案件中关于行为是否属于“在公共场所当众实施”的认定。

首先，刑法之所以将“在公共场所当众实施”规定为法定刑升格要件，是因为较之基本犯，在公共场所当众实施的行为人主观恶性更深，会对被害人的性自由权利造成更严重的侵害，并对社会公共秩序及公序良俗造成负面影响。对《刑法》第二百三十七第二款及上述《意见》第十八条的理解和适用，应建立在行为人较之基本犯，具有更深的主观恶性，并造成了更为严重的法益侵害后果或有造成更为严重的法益侵害后果的现实危险的基础上。

其次，“公共场所”的判断。《中华人民共和国公共场所卫生管理条例》第二条规定: “公共场所是提供公众进行工作、学习、经济、文化、社交、娱乐、体育、参观、医疗、卫生、休息、旅游和满足部分生活需求所使用的一切公用场所及其设施的总称”。“两高”《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“在车站、码头、机场、医院、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所起哄闹事，应当根据公共场所的性质、公共活动的重要程度、公共场所的人数、起哄闹事的时间、公共场所受影响的范围与程度等因素，综合判断是否‘造成公共场所秩序严重混乱’。”

根据上述规定，应从空间特征、功能特征的角度，综合判断案发地是否属于“公共场所”。

再次，关于“当众”的理解。判断是否属于“当众”，主要注意以下两点：一是，根据文理解释，“当众”，是“当着大家”的意思；依据百度百科，意指“对着大家”、“在众人面前”，即现场至少同时有三人以上。二是，“公共场所”与“众”存在密切关联。这里的“众”，必须是处于“公共场所”内，而不能处于公共场所外。否则，则是以“公共场所”实施来替代“公共场所当众实施”，会导致加重犯罪构成的成立范围无限扩大。《意见》关于“在公共场所当众实施”既要求实施的地点是“公共场所”，又要求有“多人”“在场”等条件，明确肯定了“众”的空间要求，即在“公共场所”内。

本案，甲的行为并不属于“在公共场所当众实施”。

首先，案发地点系行为人所居住的住宅小区建筑物边上的小块绿地，案发时已至夜间十一点多，案发地点较法律和行政法规规定的“公共场所”所具有的空间特征和功能特征已大大削弱。

其次，在行为人着手实施行为至结束，虽先后有两个电动车骑行人员从案发地点小块绿地旁的道路上经过、一人驾驶车辆短暂出现在小块绿地附近后离开，上述人员总数已达3人，但并不能评价为刑法第二百三十七条中的“众”。理由主要有：一是，短暂出现在案发现场附近驾车人员并非案发地小块绿地这一公共场所内人员，当然不能评价为“公共场所”的“众”。二是，“多人在场”必须是现场同时存在多人，而非经过现场的多个个体的累加，将先后经过案发现场（附近）的人员累计人数达3人及以上评价为“当众”，超出了“当众”的文理解释范围，如将该情形评价为“众”，有类推适用法律、司法解释之嫌；三是，适用法定刑升格要件的前提，要求行为人主客观一致。本案中，甲只知其身处住宅小区，其从着手实施行为到结束，并不知道有人经过案发现场，无法将其评价为明知在公共场所多人在场情况下，仍故意实施猥亵行为。

该案最终经二审法院改判，认定甲的行为不属于“在公共场所当众实施”，并将一审判决的五年有期徒刑改判为一年六个月有期徒刑。