作者单位：

程乐，安徽景秀律师事务所

     计算机技术和网络通信技术将的人类活动的空间，从物理世界扩展到网络世界，人类生活的社群也由现实社会延伸至虚拟社会。人类的生产生活不可避免地电子化、数据化，各种类型的犯罪、尤其是新型网络犯罪亦是如此。证据作为案件事实遗留形态的痕迹，是对案件事实的复原和描述，证据与载体的结合决定了证据的存在形式。因此，在刑事案件的证据体系中，电子证据的数量逐渐增多，地位也日益重要。电子证据作为新型的证据形式，既具有电子技术的独特性，也符合证据的一般性。本文通过总结电子证据的相关规定，并结合我国重收集提取、轻审查判断的现状。对刑事案件电子证据取证中存在的问题，提出相应的规范性建议。

（一）电子证据以及电子取证的概念

       电子证据是指“以电子形式存储或传输的、用于证明案件事实的数据或信息”，[2]包括电子邮件、手机短信、即时通信、通讯群组、微博、电子签名等。随着现代信息技术的发展，在刑事诉讼过程中，电子证据作为一种新形式的证据被广泛应用。在 2018 年 10 月 26 日开始实施的新 《刑事诉讼法》中，将电子数据与视听资料归类到电子证据当中，并成为合法有效的八大证据种类之一，在法律法规上赋予了电子证据的地位[3]。

       电子取证在我国学术界有多种定义，有人认为，电子取证是“将计算机系统视为犯罪现场，运用先进的技术工具，按照规程全面检查计算机系统，提取、保护并分析与计算机犯罪相关的证据，以期据此发起诉讼”。取证的主要过程包括保护和勘查现场、获取物理数据、分析数据、追踪源头、提交结果等。也有人认为所谓电子取证是指对存储在计算机系统或网络设备中潜在电子证据的识别、收集、保护、检查、分析以及法庭出示的过程。电子取证不单单是计算机或网络的技术问题，还涉及法律和道德规范。笔者认为电子取证是多元化主体针对虚拟空间的电子证据，借助计算机等电子设备进行取证的过程，不仅会涉及法律还会涉及道德。

      （二）电子证据的特点

       同一般证据种类尤其是书证和视听资料相比，电子证据基于电子技术的独特性，具有以下特性：

       1.形式上的数字化特性。

       电子证据由抽象的数字信息构成，不像其他刑事证据那样直观可视，无法通过人们的感官直接感知，其生成、保存、传播和感知都需要借助一定的电子介质才能完成，这是它与传统证据的最直观区别。从电子证据的保存上看，电子证据储存在手机、电脑、硬盘等电子设备中，虽然占用的空间少，却能够储存大量的信息，在证明案件的过程中，这些电子证据能够以图片、声音、视频等多种形态呈现在人们面前，它能够比传统证据更加直观和生动地反映案件事实。从电子证据的传播方式上看，它不需要在物理空间传输，而只需要点一点鼠标、打一个电话等便可瞬间进行电子证据的交接，可以“一传十，十传百”的出现且在原始出处存在，其传输比传统证据种类更加高效便捷。就其感知方式而言，由于其本身并非以物理形式存在，故其感知方式就离不开手机、电脑等电子设备，这就要求司法机关在收集和审查电子证据的时候不能仅仅关注电子证据本身，还要关注电子证据的运行环境及其存储介质的状态，防止由于电子证据脱离电子设备或系统环境而造成失真。

       2.强烈的技术依赖性。

       正是由于其数字化特性，电子证据从制作、存储到读取的一系列过程便都需要以相应的电子操作技术和高科技设备为基础和前提，在操作不当的情况下极容易造成电子证据的损毁和灭失，从而给后续的证据工作带来极大的困难。同样，对电子证据的审查判断也离不开电子技术。因此，电子技术的鉴真工作不仅要求法官需要具备一定的电子技术，也意味着鉴定这种证据调查方法的普遍运用。

       3.复制传播的高度精确性。

       在复制传播的过程中，电子证据遵循严苛的标准运行，在正常情况下，电子证据的复制件能够准确地反映每一个细节，无误地表达原件的内容。由于电子证据借助于计算机和网络、以0和1组合成的二进制代码进行传播，这种传播方式使得电子证据不会因为外界环境的变化而发生转变，其所要表达的图片声音、视频等内容极其准确，即使经过千回百转也能始终与原始证据保持一致，从而客观、真实地反映案件事实。电子证据存在于人们生活的方方面面，其精确性的特征也使得电子证据的收集更加快捷方便。基于电子证据复制传播的高度精确性特征，产生了不予区分电子证据原件与复制件的理论。

       4.易篡改性。

       电子证据固然具有复制传播的高度精确性，但这是在没有外力干预的情况下。其数字化特性与技术依赖性使得电子证据极易被修改、毁灭和伪造。篡改电子证据只需要一个简短的指令就可以，而网络犯罪人群又多是受过一定教育的，有些犯罪人甚至比司法机关的工作人员更加熟悉计算机的操作，这就使得对电子证据的篡改毁坏极其方便。这种易篡改的特性对电子证据的鉴真工作提出了更高的要求，构成了电子证据作为刑事证据运用的重大挑战。

       5.可恢复性。

       电子证据虽然极易被簒改和毁坏，但电子证据本身是个系统，即使经过修改或者删除也会留下记录和痕迹。利用技术手段、通过留下的记录和痕迹，原始的电子证据信息可以较为完整地被还原。

（一）电子取证未形成完备的法律体系

       1.电子取证相关规定的效力性有待提高

       纵观我国刑事诉讼电子取证的发展，一个突出的特点就是缺乏权威性法律依据。2012 年刑事诉讼法修改，将电子数据增设为法定证据种类，进一步丰富了证据的外延，同时也为电子数据收集、移送和审查判断提出了新课题。2012 年 12 月发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》明确了电子数据审查与认定的基本原则。2014 年最高法、最高检以及公安部联合发布的《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》，对电子数据的收集主体、方式，电子数据的移送和涉及专门性问题的鉴定与检验等问题予以明确。目前仅通过《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》来对电子取证进行规定，虽然这些规则的制定可以反映出国家对于电子取证的高度重视，然而就现在计算机技术的普及和发展程度，目前还没有一部完整的法律对其进行规制。

        2.缺乏专门性法律

       电子证据具有技术依赖性和空间开放性等特点，在侦查工作人员主体、操作步骤流程等方面与其他证据的调取有很大区别，因此，需加强对电子证据收集出台相应法律规范。我国目前缺乏针对电子证据收集的相关规定，《刑事诉讼法》第四十八条仅仅指出电子证据可以作为证据使用，其他相关法律细则条文也只是对电子证据某一方面作出规定，并未从宏观层面对电子证据实务操作过程作出细化安排。

（二）电子取证司法实践中出现的难题

       1. 犯罪现场难以确定

       与传统犯罪形式不同，高科技手段犯罪借助信息网络可以将犯罪现场扩大至全球范围的任何一个角落。在日常生活中发生的网络诈骗、盗取信息案件中，比较容易确定犯罪发生的地点。然而，相当一部分案件并不像此类案件能够轻松得到解决。在这里且不谈斯诺登披露美国国家安全局的棱镜计划那般复杂，单是黑客利用超级计算机病毒攻击政府网站，窃取商业秘密之类案件就会使侦查人员头疼。

       2.计算机反取证技术对取证的影响

       在计算机犯罪取证技术不断发展的同时，计算机反取证技术也悄然而生。所谓计算机反取证技术即通过删除或隐藏电子数据等技术手段，导致侦查人员在调查取证时无法找到有效的电子证据，比如“数据敲诈者病毒”它是以犯罪分子以勒索钱财为目的，将病毒植入到计算机用户中，并对其数据进行隐藏或篡改，甚至导致用户数据丢失，如果使用该病毒，用户数据一般很难恢复。虽然可通过哈希函数用于校验数据完整性证明电子数据是否发生变化，但是电子数据一旦进行了数据隐藏、被擦除和加密等反取证技术，甚至各种技术结合使用，使得取证工作变得更加困难。

        3.取证力量薄弱且证据保全难度较大

        “网络犯罪是在虚拟世界借助高新技术的手段实施的一种犯罪行为，是一种新型的高智商的犯罪”[4]。收集电子证据材料时不能没有“软件和硬件”配合，即除了需要高科技设备支撑电子证据收集认定外，还需要掌握相关侦查及互联网信息知识的专门人才。

       从前文论述的电子证据的相关特性可以看出，电子证据在很大程度上难以保全。一般情况下，电子证据以二进制代码形式保存在U盘、磁盘等存储设备上，这就导致了电子证据容易被篡改、被破坏。除此之外，计算机网络的影响也不能忽视，通过远程操作便可人为对其破坏。保持电子证据的完整性是一个艰巨的任务，电子证据受损之后，其证明效力大大降低，因此证据保全问题需要引起足够重视。

        4.证据采信困难

       2016年最高检，最高法以及公安部联合下发的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的研究》文件中强调，检察院、法院应当严格依照证据的三性对电子数据进行审查判断。在电子数据真实性方面，应当着重审查移送的是否为原始数据；在原始数据无法移动时，是否进行了适当合理的说明；电子数据如有增加、删除、修改等情形的，是否附有说明等方面都会对证据的真实性产生影响，而电子证据的三性又是缺一不可的，如果要将其作为定案证据，需要对该证据在法庭上进行举证质证，这一过程就是认定证据是否具有三性的过程，因此电子证据在某种程度上来讲会造成证据采信困难。

（三）公民的四类基本权利可能会受到电子数据取证活动影响

       1.财产类电子数据取证对基本权利的干预

       财产权是公民对其合法财产享有的占有、使用和处分权利。在网络信息时代，人们除了拥有实物财产外，有些财产也会以数据形式存在，比如数字货币、算法程序、操作系统等。数据财产虽然不具有实物财产的物质性、有形性等特征，但其本身也具有使用价值和交易价值。数据所蕴含的使用价值与交易价值决定了其可以成为财产权客体。数据财产在诉讼程序中也会演变为认定事实的证据材料，即电子数据。侦查机关在收集物证时，就可能会干预或侵犯该物证所承载的财产权，阻碍公民对其财产的交易或使用。

        2.隐私类电子数据取证对基本权利的干预

       隐私权是公民所享有的私人生活安宁与私密空间、私密活动、私密信息不被他人知晓的权利，它意味着私人生活和私人信息不被他人非法刺探、侵扰和公开。网络信息技术的飞速发展，既扩张了隐私权的客体范围，也导致其依附载体、控制主体的巨大变革。在网络信息时代，人工智能、大数据、区块链、云存储等技术，带来了很多新形态的隐私信息，比如计算机登录日志、网页浏览痕迹、电子交易记录等，这就扩大了隐私信息内容和范围。在刑事案件中，隐私类电子数据也会大量出现，侦查机关收集电子数据也可能侵犯公民隐私权。

       3.通信类电子数据取证对基本权利的干预

      通信自由是公民通过书信、电话、电报或其他手段，根据自己意愿进行通信，不受他人干涉的自由。通信是公民参与社会生活、沟通交流信息的必要手段，是公民不可或缺的基本自由。在网络信息时代，人们不再主要以纸质信件进行沟通交流，而主要通过电子邮件、QQ、微信等网络信息技术进行通信交流。网络信息时代的通信载体、通信方式发生巨大变革，但通信类电子数据仍然承载着通信自由和通信秘密权。网络信息技术在扩张人们行使通信自由的方式和内容时，也带来国家在犯罪侦查中公民通信自由权干预手段和方式的变革。通过这些侦查措施来收集通信类电子数据时，也各自会产生对公民通信自由权保障不足的问题。

       4.言论表达类电子数据取证对基本权利的干预

       言论自由权是公民通过语言、行为或其他方式来表达自己思想和观点的权利。言论自由存在多种行使方式，既可以通过口头方式用言词来直接表达，也可以通过书面方式表达；在符合法律规定的前提下，还可以采取广播、报刊等方式来表达思想和观点。随着网络信息技术不断发展，人们行使言论自由的方式越来越多样化。行政机关或司法机关可通过禁令方式来制止不当言论，但此种禁令若适用不当，也可能会侵犯公民言论自由权。但是，行政机关或司法机关在作出禁令前，需要收集相关证据、查明案件事实，并非所有的涉言论表达类电子数据取证都会干预公民言论自由。

（一）立法先行

       1.完善相关法律法规

       “高科技犯罪是借助网络通讯设备通过信息网络完成的犯罪活动”[5]。从这一意义上说，网络就是最终的犯罪现场。建议在法律上条文中增加网络运营商、终端服务商记录数据信息的义务，在办案人员凭法律文书调取时，在最快时间内协助其提取保存的电子证据。同时，司法解释应对相关电子证据现场作出明确说明，从而便于司法侦查人员锁定犯罪现场，调取电子证据。

       2.构建电子取证的专门法

       我国的电子证据立法发展相对缓慢，目前电子证据的立法主要存在于一些部门法之中，我国的主要电子证据取证的立法有《计算机信息网络安全保护条例》《中华人民共和国电子签名法》等以及由最高检、最高法以及公安部联合下发《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的研究》，将电子证据纳入诉讼法并进行一定程度上的修正，目前看来该种方式有可取之处，但是为了防止法律适用方面的困难，我们应该有专门的法律对电子取证进行约束，形成一个完整的法律框架体系，而不是散见于一些部门法当中。

（二）完善司法实践中电子取证的规范性

        1.加强犯罪现场认定及完善相应机构

       前文提到借助高科技实施网络犯罪的犯罪现场难以确定，除按照最高法和最高检发布司法解释确定的犯罪现场外，司法侦查机关应总结经验，加强同其他部门合作，形成一套切实可行的犯罪现场快速锁定及布控方案。调查收集电子证据既具有调查收集一般证据行为的共性又具有自己的独特性，共性在于调查收集电子证据的主体、程序、方法、手段等必须合法。“独特性在于电子证据具有高科技性，在调查收集电子证据的过程中应当考虑到取证对象的具体属性”[6]。借助特定技术，通过适当方法，甚至聘请或委托具有专门技术的人才，保障调查收集电子证据的完整性、全面性、准确性。相关人员应具备一定的技术水平，并且需要配有专业的侦查设备，正因为有这些要求，专门的侦查部门就需要加快成立。“公安司法机关应该从国家层面谋划电子证据鉴定机构的成立，加大经费投入，配置先进的电子取证设备，对鉴定人员进行专业培训，形成部、省、市三级鉴定体系”[7]。由国家部委带头组织各级公安、司法机关成立针对电子证据的侦查部门和鉴定机构，并在宏观层面对全国电子证据侦查和鉴定进行科学指导规划。省、市相关部门应按照上级部署，结合本区现状，发挥主观能动性，确保其能高效为电子证据的科学收集和鉴定提供优质服务。

       2.提高数据恢复等取证技术的发展

       数据恢复技术在计算机犯罪取证中至关重要，一些攻击者一旦获得系统的控制权就有可能删除相应文件，擦除入侵痕迹。为了获取充分的证据，计算机犯罪取证工作者就需要对删除的数据进行恢复，而这个过程无疑是大海捞针。因此，我们需要准确而又操作方便的数据恢复工具对删除的数据加以恢复。继续提高数据恢复等取证技术是电子取证发展的研究方向。

       3.增强取证力量并完善收集程序

      电子证据的形式在科技飞速发展的推动下不断拓展，而且其有着愈来愈难以获取的发展趋势。近年来司法机关面临着打击高科技犯罪的严峻形势，社会各界对司法机关寄予很高期待，因此，司法机关迫切需要提高办案效率，高效收集和认定电子证据，加快新技术、新工具的开发已然成为重要内容。对于电子证据的收集程序问题，我国在很大程度上沿用技术侦查的规定，虽然从某种意义上可以说电子证据的收集就是技术侦查，但二者毕竟还是有很大区别。电子证据在收集范围和类型方面有着技术侦查不能比拟的内涵和外延，因此需要加快完善电子证据的收集程序。

       4.建立原件认定规则

      因为电子证据存在虚拟性、易篡改性等特点，因此，在关于原件认定的方式上，我们不能将传统证据的认定标准用在电子取证中。如果我们可以通过哈希函数证明电子证据没有被篡改，就应当认定其符合原件标准。当然，现实生活中我们也需要通过其他的证据规则对电子证据的真实性加以佐证，根据孤证不足以定案的原则，因此，如果有足够的证据能够推翻该电子证据，无论其是否为原件，我们都不能将其单独作为定案依据。

        5.干预财产权、隐私权、通信自由权的电子数据行为应当归为强制性侦查范畴，其制度设计和实践运行应遵循法律保留主义、令状主义、比例原则等基本要求。

       由司法解释、部门规章来创设和调整可能会干预基本权利的电子数据取证行为，存在法律层级相对较低的问题。应当将干预基本权利的新型侦查取证行为纳入《刑事诉讼法》调整范围，只有在取得法律授权的情况下，电子数据取证中的基本权利干预才具有形式合法性。未来可以参考搜查制度，在电子数据取证中适用干预基本权利的新型侦查措施时，应当取得县级以上侦查机关负责人的审查批准。在通过技术手段能够保障收集、提取电子数据完整性的情况下，就没有必要扣押电子数据的原始存储介质。在未来立法中可以考虑适当限制原始存储介质规则的适用范围。从基本权利救济来看，对于遭受违法取证行为侵犯的公民基本权利，可以通过非法证据排除予以救济。虽然我国《刑事诉讼法》第五十六条建立了非法证据排除规则，但并未将电子数据纳入其中。由于电子数据承载了财产权、隐私权、通信自由权等公民基本权利，电子数据违法取证行为也会侵犯公民基本权利。因此，需要将电子数据纳入非法证据排除规则范围，对于严重侵犯公民基本权利的违法电子数据取证行为，应当通过非法电子数据排除方式给予程序性制裁，从而实现对公民基本权利的事后救济。

       随着计算机技术的发展，对于电子取证技术有了更高的要求，我们只有不断的提高取证人员的素质，各部门相互沟通协作，才能在面对计算机犯罪等案件中掌握足够的主动权。综上所述，明确地定义电子取据、并赋予其独立的法律地位、对计算机反取证技术加以破解，对于电子证据的采信问题加以重视即获取的电子证据即使具有关联性、客观性、真实性也都有可能因非法获取被视作“毒树之果”而不得被采纳。最后要重视对公民的财产权、隐私权、通信自由权和言论自由等基本权利的保护，对相关主体的行为进行有效限制，从而推动我国电子取证不断发展。